是盜竊還是職務侵占-鄭州市第一〇二高級中學

被告人陸某系某市信用社運鈔車隨車業(yè)務員，其崗位職責是“往來帳單”傳遞及運鈔車行駛途中的安全保衛(wèi)。但在實際工作中，其又經(jīng)常兼做隨車押運員的工作，可以出入金庫提取和存放現(xiàn)金箱。2001年5月12日上午，被告人陸某利用進入信用社金庫提取現(xiàn)金箱的便利，趁機將未列入該日出庫的裝有人民幣68萬元的一現(xiàn)金箱移離金庫并藏匿于金庫外的值班室床下。當日中午陸某用鉗子等工具撬開錢箱，竊取人民幣9萬元。同日下午，被告人陸某又利用下班前錢箱入庫之機，將已短缺9萬元的錢箱，自值班室取出并與其他錢箱一同放入金庫。案發(fā)后，司法機關對陸某行為的定性產(chǎn)生了分歧。

　  一種觀點認為，被告人陸某雖為信用社職工，但依其崗位職責，不具有管理或經(jīng)手錢箱內(nèi)現(xiàn)金的職權，其之所以能進入金庫并竊取錢箱中的部分現(xiàn)金，僅因熟悉作案環(huán)境，以及憑借工作人員身份，較易接近作案目標或對象，而不是利用其職權或職責范圍內(nèi)的合法條件。故應以盜竊罪定罪處罰。另一種觀點認為，陸某作為事實上的兼職隨車押運員，隨之形成了出入金庫的職責或職權。并對出入金庫的錢箱負有準確交接、安全無誤的責任。因此，其利用兼職隨車押運員可出入金庫提取、存放錢箱的職務之便，秘密竊取錢箱中的現(xiàn)金符合職務侵占罪的特征，應以職務侵占罪處罰。

　  依據(jù)法律，在秘密竊取本單位財物的情況下，行為人的行為性質決定于是否利用職務上的便利。所謂職務上的便利，是指將自己主管、管理、經(jīng)手的本單位財物非法占為己有。職務上的便利不同于工作上的便利，前者是職位所規(guī)定應該擔任的工作而形成的便利；后者是與職位無關，僅因是本單位工作人員，熟悉本單位的環(huán)境狀況而帶來的較易接近作案目標或對象的便利。因此，同是本單位工作人員，若是利用職務上的便利，竊取本單位財物，則構成職務侵占罪。若利用工作上便利，竊取本單位財物，則構成盜竊罪。

　  然而，當規(guī)定的職務與實際具有的職務不一致時，如何認定行為人的行為是否利用了職務上的便利呢？通常的情況下，我國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織等單位，均實行定崗、定員、定職責，且非依規(guī)定程序并經(jīng)領導機構批準，是不允許擅自換崗或兼職本單位其他工作的。但在工作實踐中，由于管理混亂，制度執(zhí)行不力，未依規(guī)定辦理職務變更手續(xù)而換崗或兼職的事例常有發(fā)生。如果行為人的換崗或兼職為本單位領導機構或職能部門所不知，則行為人利用換崗或兼職后的職務便利，秘密竊取本單位財物的行為，應定盜竊罪。因為，這一職務的取得不具有合法性。如果行為人的換崗或兼職，為本單位領導機構或職能部門所明知而予放任，因該“默示”使行為人具有實際上的職務（相對規(guī)定職務而言），若行為人利用了實際上的職務，秘密竊取本單位財物的行為，應定職務侵占罪。因為，這一實際職務的擁有不具有違法性。

　  本案中，雖然陸某兼職押運員，并且所在單位領導明知其兼職情況而不予糾正，應當認定陸某實際上已是具有押運員的職責。但是，即便是押運員的工作職責，也只是進出金庫取、存現(xiàn)金箱和確保運鈔途中現(xiàn)金箱的安全，即對現(xiàn)金箱負有看守、護送和交接等責任，對被上鎖的箱內(nèi)之現(xiàn)金無權、也不能直接管理、經(jīng)手，其所管理的僅僅是放置現(xiàn)金的載體即鐵箱。而無撬鎖入內(nèi)的權利。因此，本案被告人陸某的行為，應以盜竊罪處罰。再則，錢箱的存取，每天都有特定的對象，那么，未列入當天存取范圍的金庫內(nèi)其他錢箱，是押運員職務所不能及的，即對該部分錢箱無管理、經(jīng)手等職責。

    前述第二種觀點之所以不能成立，是由于忽視了對財物的直接管理或經(jīng)手，不同于對財物載體的管理或經(jīng)手。如果利用對財物載體的管理或經(jīng)手，而秘密竊取載體內(nèi)的財物，則是憑借其工作人員的身份，利用較易接近作案對象的工作上的便利，而不是利用職務上的便利。因此，第一種觀點的結論是正確的。